刘智 民法典规制下合伙份额转让的合规风险与对策

  有限合伙企业形式，是股权投资和股权激励最常用的持股平台，也是最常见的私募基金形式。实务中，为确保投资人的投资权益，或者便于激励对象的退出，在股权投资交易架构、私募基金设立募集及股权激励方案中，当事方及相关方会以合伙财产份额转让（或者回购）协议的方式，约定在触发条件时，以约定价格，由受让（回购）义务人受让（回购）投资人、激励对象的合伙份额。

  （1）合伙协议约定“有限合伙人转让其财产份额，应经全体合伙人都同意”限制条款，如有合伙人明确说不同意转让，则转让协议确定不发生效力。

  在（2020）最高法民终904号案中，最高院认为，合伙企业强调人合性、合伙人高度自治，合伙协议约定的“经全体合伙人同意”的条款，应当合法有效。其他合伙人未对合伙财产份额转让明确同意之前，转让协议属于合同成立未生效的状态，如有其他有限合伙人明确不同意转让合伙财产份额，即可确定不能取得全体合伙人同意，故转让协议确定不发生效力。

  （2）其他合伙人的优先购买权不能否定合伙份额转让协议的效力，但客观上阻却了该协议得以实际履行的可能，转让协议的当事人需通过协商或者其他法律途径解决。

  在（2021）粤03民终17081号案中，广东高院认为，对合法有效的回购协议，回购义务人应当依约履行回购义务，回购事宜是生效判决履行阶段的问题，若当事人在履行回购协议中出现合伙协议约定的其他合伙人主张行使优先购买权的阻却事由，可由当事人之间友好协商解决或通过其他法律途径解决。

  （3）民法典实施以后，对以收取固定回报为目的的股权投资协议及相关回购协议，这种以虚假的股权投资方式，掩盖着真实的债权投资（即“明股实债”），法院要按照“债权投资”来认定。

  若投资及转让（回购）协议按债权债务关系处理，理论上投资人所能收回的对价是本金及最多LPR4倍的利息或者相应的违约金。

  （4）对于股权投资中的“对赌协议”，不同于“明股实债”，若当事人真实意思表示，且不违反法律和法规强制性规定或者不违背公序良俗，应认定有效。

  被投资的目标公司、回购义务人仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。（九民会议纪要第5条）。

  （5）对于本质上属于“明基实债”的合伙基金份额转让（回购）协议，因构成虚假意思表示，应认定无效。

  合伙型基金份额转让（回购）协议，与股权投资“对赌协议”中公司股东或实际控制人对投资人的股权回购义务相似，之前的司法主流观点是认为基金回购协议有效。

  但近年法院对此类案件的裁判方向，发生了显著变化，审判人员越来越倾向综合考察当事人之间整个交易背景、结构和磋商沟通情况，从全局、整体把握当事人之间的法律关系和真实意图，运用穿透思维探知法律关系的实质，来认定协议的效力。

  关于合伙型私募基金中份额转让（回购）协议的效力，法院考量的核心因素是当事人的真实意思，即投资及份额转让（回购）等相关协议，是否构成通谋虚假意思表示。

  （2020）最高院民终682号案中，法院认为，投资人签订《合伙协议》及《补充协议》的前提是《合伙企业份额受让合同》的签订与生效，通过对多份协议进行整体理解，得出“投资人成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业”的结论，但这显然是相互冲突的，进而认定投资人的“真实意思表示并非成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的”。综合案涉协议签订背景事实和案涉协议相关联的内容约定，可以认定案涉《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，并不能得到法院保护。

  值得关注的是，《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（2023.4）有关私募投资基金纠纷案件审理的法律问题之【明基实债的约定效力】：

  “管理人、代销机构和投入资金的人在私募基金合同中或以“抽屉协议”等其他方式约定保证本息固定回报、保证本金不受损失条款，或者约定由私募基金管理人到期固定本息回购、收益差额补足等内容，人民法院应当认定该约定无效。私募基金募集过程中，管理人、代销机构的关联方或其指定的其他单位或个人，对投资人提供收益差额补足、到期回购和流动性支持等承诺的，人民法院应当认定该约定无效。人民法院认定该约定无效的，投资者请求按照民法典第一百五十七条规定判令承担对应责任的，人民法院应予支持。”

  “在投资期限届满后未能按约向投资者分配投资收益时，管理人与投资人签署了保证支付投资本金及收益的合同，或向投资人出具了保证支付投资本金及收益的承诺，如无其他违反法律强制性规定的情形，人民法院应认定该约定有效”。

  上述金融审判会议纪要的内容，明确否定基金设立和募集过程中形成的具体“明基实债”性质的基金转让（回购）协议的效力，虽然还是征求意见稿，但反映了最高院的裁判倾向，对合伙型私募基金的设立、募集、运作、投资人利益保护等的设计和实际操作中的合规问题，有重要参考价值。

  在民法典规范和最新司法裁判规则下，无论股权投资、基金投资，还是股权激励，交易结构较为复杂，参与主体呈现多元性，无论前期的磋商过程，交易架构的设计、交易合同内容及条款的表述、签订，还是中期项目的实施、推进，事后的纠纷、维权处理，每个环节都存在多方利益的博弈，投资人、激励对象应在事先、事中、事后全周期过程，都应对有几率存在的风险和后果保持警惕，积极防范，维护自身合法权益。

  现仅就本文所涉的有限合伙为平台下的合伙份额转让（回购）协议所有几率发生的风险，提出几点参考建议。

  1、在项目前期谈判签约阶段，做好尽调工作，了解交易对方的基本情况、真实意愿，在签订合伙协议、份额回购（转让）协议时，应审查合伙协议的内容，是否含有合伙份额转让“须经其他合伙人同意”或者“其他合伙人享有同等条件下的优先购买权”等特别约定。如有，基于该约定，存在因其他合伙人不同意转让合伙份额，或者主张优先购买权，致转让（回购）协议履行不能的风险，投资人后续需走请求受让（回购）义务人承担对应违约责任的救济途径。投资人可考虑的应对办法：

  要求受让（回购）义务人取得其他合伙人同意修改合伙协议，或者签署合伙协议的补充协议，删除合伙协议中有关“应经其他合伙人同意”或者“全体合伙人同意”的限制内容、增加有关在触发投资人转让（回购）合伙份额条件的情形下，其他合伙人不享有优先受让权的条款。

  或者要求受让（回购）义务人召开全体合伙人会议，通过合伙人会议决议，即由全体合伙人签署以同意合伙份额回购（转让）和放弃优先购买权为内容的合伙人会议决议。

  如前述两种方式无法达成，应争取在合伙份额转让（回购）协议中增设有关在受让（回购）义务人履行不能的情况下向投资人支付与回购价款相当的违约赔偿金的条款。

  2、对于以有限合伙为持股平台的股权投资，或者合伙型基金投资，在投资前应明确投资的真实意图，投的是真股权（真基金），还是真债权；要核查股权投资、基金投资的方案、交易结构设计内容体现的是股权（基金）投资，还是债权投资。

  对于可能构成“明股实债”或“明基实债”的合伙份额转让（回购）协议，投资人也应预先考虑在协议被认定无效后的救济途径，争取让交易对方事先签署保障合同、承诺书，或者违约保障条款，比如：

  要求在转让（回购）协议里增设在协议被认定无效情况下受让（回购）义务人因其过错应向投资人支付与回购价款相当的违约赔偿金的条款；

  或者要求目标公司、控制股权的人或实际控制人、基金管理人签署违约保障合同或者承诺书，约定在投资期限届满后未能按约向投资人分配投资收益时，保证支付投资本金及收益。

  3、在以有限合伙为持股平台的股权激励的场景下，激励对象应认真审核公司制定的股权激励方案、激励协议、合伙协议，要着重关注获得股东身份或者合伙人身份的确认标准、享有的权利内容与范围、股权或者合伙份额的退出条件和方式等关键核心条款，是否有遗漏、误导、有歧义，权利是否明确、是否有明确都股权退出路径，是否会陷入行权或退出困难的局面。

  实务中，实施股权激励的公司通过有限合伙持股平台向激励对象授予公司股权，让其间接持股，并不直接确认其公司股东身份，但股权授予协议里大多数情况下会有较多对被授予人不利的因素，给被授予人埋下了不少“坑”、“雷”。例如某案例中，股权激励协议约定，被授予人通过有限合伙持股平台获授激励股权后，由普通合伙人（GP）决定是不是将其登记为有限合伙平台的财产份额持有人。在有限合伙持股平台层面，各方也未签订合伙协议（或入伙协议）、合伙份额回购协议。故被授予人的有限合伙人身份处于不明确的状态，其所获授的激励股权，实际仍登记在有限合伙持股平台，并由普通合伙人（GP）实际控制，被授予人对获授的激励股权缺乏自主性，其权利行使和股权（合伙份额）的退出路径都无法保障。面对这种缺乏真情实意的股权激励，对激励对象来说，不可避免地会遭遇令人烦恼的法律纠纷；如此的虚假激励，不要也罢。